Santiago González-Varas, Catedrático de Derecho administrativo.
En nuestro país (y en los demás) se monta un revuelo mediático por un tema y solo existe mientras está en los medios. Pero conviene seguir la pista a determinados temas. Una vez han pasado algunos días es momento de analizar y sopesar. Me refiero a si es correcto plantear una regulación más adecuada de las redes sociales e internet considerando los contenidos de las declaraciones que a veces se realizan por tal medio. Más bien, el reto sería si es posible regular todo esto adecuadamente, existiendo distintas experiencias en el Derecho comparado.

En principio, a nadie debería extrañar que se plantee una posible regulación, porque temas de este tipo vienen siendo objeto de normas ad hoc desde el mismo día que aparecieron los nuevos medios de comunicación o expresión. A todos puede favorecernos una regulación, ante la confusión existente, tal como comentaré (y a los primeros que puede interesar es a las personas que quieran hacer uso de tales medios). A falta de una regulación especial se aplica actualmente el Código penal en general- ¿es que es esto lo que se quiere? Ciertamente no lo entiendo porque una regulación nueva precisamente lo que puede conseguir es evitar que se aplique este texto penal generalmente impertinente como medio de regulación general de conductas. Ello podría en efecto propiciar tanto que no llegue a todos la sanción necesaria ya que tal normativa es una ultima ratio, como que dicha aplicación finalmente sea inadecuada o incluso desproporcionada.

El caso es que existe un matiz diferencial cuando por ejemplo
una “amenaza” se hace en un plano puramente privado (verbalmente o haciendo uso de las redes) o cuando tal amenaza se produce en la esfera pública, porque en el primer caso, por la razón que sea, todo el mundo tiene más o menos claro el castigo que le corresponde, mientras que en el segundo, en un ambiente de libertades como el de nuestro Estado y los demás de Occidente, el sujeto puede hasta confundirse pensando que, hasta un cierto punto, le ampara la libertad de expresión; y puede entonces convenir dejar claros los límites y las posibles responsabilidades. Recuerdo alguna sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa anulando sanciones tributarias en casos en que (invocando el principio de culpabilidad) la normativa propiciaba confusión en el sujeto, sin poderse sancionar en tales circunstancias. En el ámbito funcionarial es también típica a veces cierta relajación o confusión en el cumplimiento de ciertos deberes normativos siendo preocupante que después, por culpa de ello, unos paguen por otros.

Habría que traer aquí aquello que ha ocupado a ensayistas a veces en el sentido de determinar cuándo algo es pura “literatura” o “palabra” o cuándo éstas tienen contenido o sentido de “realidad”, tras exponer varios ejemplos de hermosos exabruptos de intelectuales en ámbitos políticos o de gobierno. Por tanto, una regulación es una posible solución, sin perjuicio de otras: España es un país de Derecho continental, no de case law, y “regular” es una posible solución.

Cierto que todo esto muestra también el debate sobre “la regulación” en cuanto tal, debate inexistente hace tan solo unos años, ya que hasta hace no mucho se entendía que el poder público decidía libremente cuándo regular o no hacerlo. Más recientemente algunos juristas han planteado un “test de eficacia” a la hora de valorar si regular o no, observando si es “más rentable” lo primero o lo segundo, en atención a los intereses en juego. Incluso se plantea la “desregulación”, y hasta la “autorregulación” en internet por cierto. Es un debate que se origina en EEUU y que pasa a la Unión Europea y que la doctrina alemana desarrolla especialmente, o que se refleja incluso en la reciente Ley 27/2013 de racionalización y sostenibilidad de la Administración local. Pero, pese a esto, el caso es que todos los Estados, y la UE, todos regulan todo.

Un elemento positivo de toda esta discusión sería propiciar mayor claridad a todo este asunto, porque uno ya no sabe cuándo actúa o no en regla en todo ese complejo enredo de las redes, de los datos, de los internets, de los medios, etc. etc. En casos como el que nos ocupa ha de conseguirse un poco más de certeza en cuanto a la incorrección de lo actuado, seguridad jurídica en cuanto a las consecuencias de los hechos punibles, generalización de las sanciones a todos los merecedores de ellas, penalización en atención al factor “reiteración”, y proporción y adecuación entre hechos y sanciones, evitando excesos o medidas selectivas o ejemplares.